上海石油天然气交易中心

照付不议条款起源于20世纪60年代美国的天然气购销合同。该条款标题的英文表述为“Take or Pay”，直译过来，应为“提气或付款”。该条款的核心内容通常是：无论买方是否实际提取了约定的最低数量天然气（照付不议量），买方都应当按照照付不议量支付气款。单从条款本身的文字表述来看，将其标题“Take or Pay”翻译成“照付不议”应当说准确表达了条款内容所包含的意思。但实践中照付不议条款似乎与对赌条款一样，天生自带负能量，容易引发曲解、误读和争议，甚至使人产生抵触情绪。本文将结合我们经办的有关合同项目以及查阅的相关判决和资料向大家分享照付不议在中国法下的有关问题。

合法性

照付不议条款或合同的合法性并不存在问题。在我们所查阅到的相关资料和判决中，没有见到有关照付不议条款或照付不议合同违法的介绍和表述。判决中一般表述为照付不议合同系双方的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，为合法有效的合同。

公平性

照付不议的公平性容易引发争议。在上海市浦东新区法院发布的涉自贸试验区典型案例之四-普莱克斯（上海）工业气体有限公司与长兴凯鸿新型墙体材料有限公司买卖合同纠纷案中，法院认为，此类合同的货款、违约金等核心条款主要和“约定用气量”相关，由于买卖双方信息不对称、力量对比悬殊等因素，易突出强调买方的“照付不议”义务而导致权利义务不对等，对此应从公平合理的角度出发，既尊重商业习惯，又不机械适用，综合考量合同履行情况、商业成本、行业利润等多方因素平衡各方权利义务。在其他案件判决中，也经常能见到当事人辩称，“按照照付不议条款获得最低购买量差量款，有违等价有偿原则和公平原则”、“买卖合同遵循等价有偿原则，在没有交付和供应天然气，没有履行对待给付义务前提下，无权无偿取得天然气价款”。推敲这些表述的意思，我们理解，如合同仅突出了照付不议，而忽略了照供不误、照付不议量的扣减（即扣除非买方因素导致的未能提取的气量）和气量补提等内容，则会导致双方合同权利义务的不对等，使得该等照付不议条款被认为缺乏公平性。

行业惯例

照付不议是否为行业惯例？相信天然气行业人士对这个问题的回答应为肯定性的。但在诉讼中举证证明确非易事。在2013年天威四川硅业有限责任公司诉成都华油博瑞燃气有限公司买卖合同纠纷案中，法院认为，华油博瑞未能充分举证照付不议规则的存在，即使其提供的学术论文也指出其目前范围为国际领域。对此，我们认为，行业协会应担负证明或说明的职责。好在目前通过公开渠道能查证到的相关论述和资料越来越多了，例如，贵州省高级人民法院作出的（2016）黔民初119号民事判决和2018年7月23日最高法院作出的（2018）最高法民终500号判决均认可照付不议交易规则是天然气行业的惯例、2016年10月31日上海市浦东新区法院发布的涉自贸试验区典型案例之四认可照付不议合同在工业气体买卖中是一种常用的合同形式，目前被广泛用于天然气等能源供应合同中，构成商业习惯、国家能源局印发的《天然气购销合同（标准文本）》（国能监管〔2014〕98号文）第七条亦为照付不议条款。

违约责任

买方违反照付不议条款未支付相应的购气款应当如何承担违约责任，这也是一个容易发生争议的问题。在通常的买卖合同下，买方收了货未付货款的违约责任很清晰，即支付货款以及赔偿逾期支付货款给卖方造成的损失。但在照付不议条款或合同下，司法实践中常见以下三种处理方式：第一是将照付不议条款中的“付款”视为双方对违约金的约定，属于违约金条款，适用违约金酌减规则调减违约金。第二是基于公平原则酌情减少应支付的购气款并要求赔偿逾期付款的损失。第三是要求买方依约支付购气款并赔偿逾期付款的损失。对此，我们认为，第一种方式混淆了义务和责任，错误的将买方的付款义务直接等同于违约责任。第二种方式虽然表面上符合公平原则和损失填平原则，但实际上这种方式在主观上忽视了买方不提气的责任全在自身的事实，客观上纵容了买方违反诚实信用原则，在一定程度上也等于否定了照付不议条款及其背后的机制、原理和应起到的作用。认定是否公平不应浮在表面，因为即便特定的照付不议条款存在前面提到的不公平问题，但只要没影响买方提气，或在诉讼中通过释明的方式告知买方可提起反诉，主张调减照付不议量或补提气量，实际上都能解决公平的问题。而第三种方式，我们认为，是最符合照付不议条款和诚实信用原则的做法。